El uso inadecuado del fondo de pagos dentro de la administración pública (Perú) (página 2)

De los Servicios de
Tercerización:

Base Legal: Ley Nº 29245, modificado por el
Decreto Legislativo Nº 1038 y su Reglamento aprobado por
Decreto Supremo Nº 006-2008-TR.

La tercerización es la
contratación de empresas para que
desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que
aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten
con sus propios recursos
financieros, técnicos o materiales;
sean responsables por los resultados de sus actividades y sus
trabajadores estén bajo su exclusiva
subordinación.

Características:

• La empresa
  tercerizadora debe estar necesariamente inscrita en el
  Registro Nacional de Empresas
  Tercerizadoras.

• Los contratos
  donde el personal de
  la empresa
  tercerizadora realiza el trabajo
  especializado u obra en las instalaciones de la empresa
  principal, no deben afectar los derechos
  laborales y de seguridad
  social de dichos trabajadores, ni limitar o perjudicar la
  libertad
  sindical.

• La empresa principal es solidariamente responsable
  conjuntamente con la empresa tercerizadora por el pago de los
  derechos y beneficios laborales y de seguridad
  social devengados por el trabajador por el tiempo en
  que el trabajador estuvo desplazado.

• A través de estas empresas está
  prohibido a las empresas del sector
  público el cubrir cargos de naturaleza
  permanente, es decir, solo se les autoriza
  contratación de personal para labores complementarias
  o para cubrir ausencia temporal de un servidor
  permanente por un máximo de tres meses
  [7]

• La contratación de estas empresas se
  efectúan conforme a lo dispuesto por la Ley de
  Contrataciones y Adquisiciones del Estado
  (Decreto Legislativo Nº 1017).

Del CAS:

Como ya se adelantó, el CAS es una
modalidad especial de contratación de personal, que
presenta ciertas características similares con el Contrato de
Trabajo:

• Jornada máxima de 48 horas de
  prestación de servicios a la semana.

• Descanso de 24 horas continuas a la
  semana.

• Descanso de 15 días calendarios continuos por
  año cumplido [8]

• La duración del contrato no
  puede ser mayor al periodo que corresponde al año
  fiscal
  respectivo, sin que esto signifique impedimento para
  renovarse indefinidamente.

• Afiliación al régimen de la seguridad
  social y al sistema
  previsional.

• Descanso pre y post natal de 90 días por
  maternidad;

• En el caso de extinción del contrato por
  decisión unilateral de la entidad contratante
  sustentada en el incumplimiento de las obligaciones derivadas
  del contrato, es necesario notificar al contratado para
  que en un plazo no menor de 05 días presente sus
  descargos respectivos.

• 1) Principio de Primacía de la
  Realidad: Aunque no es considerada como una modalidad de
  contratación, es importante soslayar que bajo este
  Principio, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
  práctica y lo que surge de documentos o
  acuerdos suscritos por las partes, debe otorgarse preferencia
  a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los
  hechos.

Cabe precisar que este Principio se encuentra normado en
el Reglamento de la Ley de Inspecciones (Decreto Supremo Nº
020-2001-TR), indicando que "en aplicación del
Principio de Primacía de la Realidad se presume, salvo
prueba en contrario, la existencia de un vínculo
laboral", cuando entre otros supuestos "se comprueba las
manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de
trabajo, y en
el caso específico de la subordinación,
manifestaciones tales como la existencia de un horario de
trabajo, reglamentación de la labor, el dictado de
órdenes o la sanción en el desempeño de la misma entre
otras".

Sin embargo, este Principio ha sido acogido y
desarrollado ampliamente por nuestro Tribunal Constitucional a
través de sentencias que han establecido jurisprudencia
vinculante y de cumplimiento obligatorio para todos los poderes
públicos y privados, siendo las más
importantes:

• STC Nº 1397-2001-AA/TC: Declaró Fundada
  la demanda de
  Amparo,
  pues se demostró que el demandante laboró
  contratado a plazo fijo, siendo en realidad de
  duración indeterminada, por cuanto en el contrato que
  suscribió se fundamentó en la existencia de
  simulación o fraude a
  las normas
  laborales [9]

• STC Nº 1944-2002-AA/TC: Declaró
  Fundada la demanda de Amparo, toda vez que el demandante
  realizó servicios limpieza y mantenimiento con horario de entrada y de
  salida, bajo la modalidad de contrato de servicios no
  personales.

• STC Nº 2094-2005-PA/TC: Declaró
  Fundada la demanda de Amparo, puesto que el demandante
  continuó laborando a pesar que había concluido
  su contrato de trabajo.

• STC Nº 00396-2006-PA/TC: Declaró
  Fundada la demanda de Amparo, toda vez que su cargo de obrero
  se encuentra normada en la Ley Orgánica de
  Municipalidades, Ley Nº 27972, bajo el régimen
  laboral de la
  actividad privada, no debiendo haber sido contratado como
  Locación de Servicios.

• STC Nº 00810-2006-PA/TC: Declaró
  Fundada la demanda de Amparo, pues el demandante
  –habiendo sido contratado a plazo fijo–
  desarrolló labores de naturaleza permanente, y
  además su plaza se encuentra presupuestada e incluida
  en el CAP.

• STC Nº
  03990-2006-PA/TC: Declaró Fundada la demanda
  de Amparo, toda vez que el demandante a pesar de haber
  efectuado labores de naturaleza permanente, fue contratado
  por locación de servicios.

Finalmente, y aunque tampoco se le considera como forma
de contratación (o por lo menos no debería darse el
caso), tenemos al FPPE, constituidos con carácter único, por dinero en
efectivo con recursos del Tesoro Público
de monto variable o fijo establecido de acuerdo con las
necesidades de la Entidad, y se utilizará para atender el
pago de gastos menudos y
urgentes; y excepcionalmente viáticos no
programables.

Así, en su manejo se deberá observar
estrictamente lo siguiente:

• Se atenderán únicamente gastos menudos
  y urgentes, tales como refrigerios, portes, movilidad y otros
  gastos menudos; así como el pago de viáticos
  urgentes no programables, debidamente autorizados.

• Los gastos deben ser sustentados mediante los
  documentos de pago, debidamente autorizados, por los cuales
  se haya entregado dinero en efectivo.

• Para poder
  recibir nuevos fondos en efectivo se rendirá cuenta
  documentada de la utilización, por lo menos de la
  penúltima entrega, a la Oficina
  Central de Economía y Finanzas,
  en el respectivo formato.

• La reposición a los gastos efectuados se
  tramitará previa verificación de la documentación sustentatoria.

• Y conforme a lo establecido en la Ley Nº 28034,
  Ley que dicta medidas complementarias de Austeridad y
  Racionalidad en el gasto público, el monto
  mensual designado para el FPPE deberá reducirse
  en veinte por ciento (20%), respecto al último monto
  aprobado por tal concepto.

En tal sentido, por todo lo antes expuesto, se infiere
que las Entidades Públicas no deberán seguir
utilizando el FPPE para contratar personal, por cuanto los
cargos desempeñados no se refieren en lo absoluto a la
naturaleza del FPPE.

Tampoco podrán contratar bajo la modalidad del
CAS, debido a que:

• Los servicios de limpieza, mensajería,
  notificación, mantenimiento de jardín,
  guardianía, vigilancia, lavandería, etc., no
  forman parte de la actividad principal de la
  Institución, por lo que corresponde tercerizar dichas
  labores a empresas tercerizadas.

• Y, los servicios de chofer, técnico
  necropciador, organización del archivo,
  apoyo administrativo, personal de informática, operador central
  telefónica, técnico electricista, etc., son
  cargos de naturaleza permanente, siendo que en algunos
  casos los mismos (como es el caso del técnico
  necropciador) se encuentran comprendidos en el CAP
  [10]razón por la cual
  deberían ser contratados bajo el régimen
  laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo Nº
  728).

CONCLUSIONES Y
RECOMENDACIONES:

• 1) Las Entidades Públicas no
  deberán seguir contratando personal a través
  del FPPE, ni bajo el CAS, toda vez que se
  desnaturaliza el concepto de los mismos.

• 2) Algunas labores efectuadas en la Entidad
  Pública (Vg. servicios de limpieza, mensajería,
  etc.), deberán ser contratadas a través de
  empresas tercerizadas; mientras que otros (Vg. servicios de
  chofer, técnico necropciador, etc.), deberán
  ser puestas a concurso público para ser contratadas
  bajo el régimen laboral de la actividad privada
  (Decreto Legislativo Nº 728).

• 3) Respecto de esto último (contratos
  bajo el Decreto Legislativo Nº 728), se recomienda que
  previamente se proceda a modificar el CAP respecto de las
  plazas existentes, y las que efectivamente se
  necesitan.

• 4) Se recomienda al funcionario o servidor
  público encargado del manejo del FPPE cumplir con la
  normatividad legal vigente respecto de las modalidades de
  contrataciones de personal existente; caso contrario
  podría ser pasible de apertura de un proceso
  administrativo disciplinario o procedimiento
  administrativo sancionador, sujeta a sanción,
  conforme a lo normado en los Artículos 36º,
  37º, 38º, 39º y 41º de la Ley del Sistema
  Nacional de Contabilidad, Ley Nº 28708,
  Artículo 47º de la Ley del Sistema Nacional de
  Tesorería, Ley Nº 28693, así como en los
  Artículos 11º, 41º, 42º y 43º de
  la Ley del Sistema Nacional de Control y
  de la Contraloría General de la Republica, Ley Nº
  27785.

• 5) Finalmente, las Conclusiones y
  Recomendaciones del presente documento, podrán ser
  aplicadas a otras modalidades de pago (Vg. Fondo de Caja
  Chica), siempre que se cumpla con la normatividad legal
  vigente y los pronunciamientos de nuestro máximo
  intérprete de la Constitución.

Autor:

Fernando Valdivia Correa

Abogado-Egresado de la Maestría en Derecho
Constitucional

[1] Dicho Fondo fue creado mediante Normas
Generales de Tesorería: NGT 07 y NGT -08, aprobadas con
Resolución Directoral Nº 026-80-EF/77.15, emitidas
por la Dirección Nacional del Tesoro
Público. Al interior de la Entidad Pública
deberá ser aprobado por el Titular del Pliego o por la
Máxima Autoridad
Administrativa quién deberá tener las respectivas
facultades delegadas.

[2] Esta información es proporcionada de acuerdo a
las Asesorías Externas que se efectúan a tres
Entidades Públicas.

[3] Aprobado mediante Decreto Legislativo
Nº 1057, publicado en el Diario Oficial "El Peruano" el 28
de junio del 2008, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo
Nº 075-2008-PCM, fue publicado en el Diario Oficial "El
Peruano" con fecha 25 de noviembre último.

[4] Numeral 9.1. del Artículo 9º
de la Ley de Presupuesto del
Sector Público para el Año Fiscal 2009: "El gasto
total a ejecutarse durante el año 2009, en materia de
CAS regulada por el Decreto Legislativo Nº 1057, incluido
el gasto de las contribuciones a EsSalud, no
podrá ser mayor, en ningún caso, al monto
ejecutado durante el año 2008 por concepto de las
Específicas de Gasto 27. "Servicios No Personales", 33.
"Servicio de Consultoría" y 39. "Otros Servicios de
Terceros", en lo que respecta a la contratación de
personas naturales, conforme al Clasificador de Gastos
aplicable en el año 2008"

[5] Únicamente referidos a los
trabajadores contratados, no siendo de aplicación a los
trabajadores de la carrera administrativa.

[6] Tomado de JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU:
"Instituciones del Derecho
Laboral", Primera Edición, Junio del 2004, Lima
Perú. Pág. 110.

[7] Tercera Disposición Complementaria
Final del Decreto Legislativo Nº 1057.

[8] Evidentemente la LPCL la denomina
vacaciones y es por 30 días luego de cumplido el
año de labores.

[9] En igual sentido el Fundamento 2 de la
STC 998-2002-AA/TC.

[10] Cuadro de Asignación de
Personal.